Publié sur le site de Landot & associés – Le blog juridique du monde publicMarie Gouchon  06/09/2022  Brèves et articles

Hier, la presse nationale s’est faite l’écho de la décision de la société Vert Marine, société spécialisée dans l’exploitation de piscines et centres aquatiques, de fermer une trentaine d’équipements  en raison de l’explosion du prix de l’énergie.

Il s’agit d’une décision inédite que la société Vert Marine aurait pris unilatéralement alors que les équipements concernés sont quasiment tous exploités dans le cadre de contrats de Délégation de Service Public (ci-après DSP) conclus avec des collectivités.

En tant qu’avocats exerçant quotidiennement en droit de la commande publique, la légalité d’une telle décision nous questionne nécessairement.

En effet, il ne fait aucun doute qu’une telle décision contrevient au principe de continuité du service public, obligation qui s’impose à tout exploitant d’un service public ; l’aptitude à assurer la continuité du service public étant d’ailleurs un des éléments devant être obligatoirement pris en compte, en vertu de l’article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales, lors de l’analyse des dossiers de candidatures en vue de l’attribution d’un contrat de DSP.

En outre, cette décision contrevient à un principe classique en droit de la commande publique selon lequel, dans le cadre d’un contrat de concession de service public, le cocontractant de l’administration est obligatoirement tenu d’en assurer l’exécution sauf en cas de force majeure et ne peut se soustraire à ses propres obligations contractuelles même en se prévalant des manquements ou défaillances de l’administration (CE, 8 octobre 2014, Société Grenke Location, req. n°3700644 ; CE, 19 juillet 2016, CH Andrée Rosemon, req. n° 399178).

Or, au regard de la jurisprudence administrative particulièrement restrictive concernant la notion de force majeure, il est peu probable que la situation actuelle puisse être qualifiée de force majeure, cette théorie étant généralement mobilisée lorsque l’exécution d’un contrat devient impossible, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque l’exploitation des piscines concernées reste possible, elle est simplement plus coûteuse.

Il serait d’ailleurs surprenant qu’un juge administratif valide un tel comportement car sinon cela voudrait dire que n’importe quel exploitant d’un service public pourrait, à chaque hausse des prix, cesser l’exploitation de services publics dont, par nature, la continuité est essentielle.

Selon notre analyse, en cas de recours, la décision de la société Vert Marine serait donc très probablement jugée irrégulière.

Une telle décision doit donc inviter les collectivités concernées à réagir.

Quels sont les moyens qui pourraient être mis en œuvre par les collectivités concernées ?

A notre sens, et même si cette situation nécessiterait une analyse au cas par cas en procédant, notamment, à une analyse des dispositions contractuelles liant la société Vert Marine aux différentes collectivités concernées, plusieurs solutions pourraient être envisagées.

Premièrement, les collectivités concernées pourraient envisager de sanctionner le comportement de leur délégataire en appliquant des pénalités contractuelles si le contrat en prévoit, voire de faire exécuter le contrat aux frais et risques du délégataire (la jurisprudence administrative ayant reconnu la possibilité d’appliquer cette sanction coercitive à l’ensemble des contrats administratifs : CE, 14 février 2017, Société Sea Invest Bordeaux, req. n° 405157).

Deuxièmement, les collectivités concernées pourraient envisager d’introduire un référé mesure utiles afin d’obtenir, en urgence, la condamnation de leur délégataire à reprendre l’exploitation de leur piscine, assortie du paiement d’une astreinte en cas de non-respect de cette décision.

Troisièmement, les collectivités concernées pourraient même envisager, si la situation perdure, de résilier pour faute le contrat conclu avec la société Vert Marine, même si une telle solution ne permettrait pas de régler, à court terme, le problème de fermeture des piscines concernées.

Naturellement, avant de réagir, les collectivités concernées ne devront pas de manquer de procéder à une étude attentive de la situation et devront veiller à se faire accompagner dans leurs différentes démarches juridiques car il y a fort à parier que la société Vert Marine a pris le soin de prendre attache avec son conseil avant de prendre une décision aussi radicale.

Au regard des sanctions envisageables, les risques pour la société Vert Marine semblent relativement conséquents et il est d’ailleurs surprenant que cette société ait prise une telle décision car, en cas de bouleversement de l’économie du contrat (ce qui peut être le cas dans l’hypothèse d’une hausse importante des prix de l’énergie, mais nécessite d’être vérifié au cas par cas), un délégataire peut prétendre à une indemnisation de la part de la collectivité cocontractante sur le fondement de la théorie de l’imprévision (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, req. n°59928, publié au recueil Lebon). Toutefois, en principe, la théorie de l’imprévision ne peut être mise en œuvre que dans l’hypothèse où le cocontractant de l’administration a poursuivi l’exécution du contrat malgré le bouleversement de l’économie du contrat…

Enfin, il faut espérer que cette situation ne donne pas des idées à d’autres délégataires, même si, heureusement, d’un point de vue juridique les collectivités ne sont pas dépourvues de solutions pour faire cesser de telles situations !